Как принудить к исполнению корпоративного договора, и как сделать корпоративный договор исполнимым?
Корпоративный договор – инструмент регулирования отношений между акционерами компании или акционерами и третьими лицами. Заключение корпоративного договора предоставляет возможность определить, как именно акционеры будут реализовывать свои корпоративные права.
Под корпоративными правами имеются в виду не только права из участия в обществе, т.е. права на формирование органов управления обществом, получение информации о его деятельности, оспаривание сделок и прочие, но также и имущественные права на акции и долю в уставном капитале.
Корпоративный договор является основным средством обеспечения предсказуемости внутрикорпоративных отношений и отношений акционеров с третьими лицами.
Исполнение корпоративного договора в соответствии с заложенной в него программой может быть сопряжено с трудностями, обусловленными сформировавшейся судебной практикой и толкованием законодательных актов. Нарушения корпоративного договора не всегда могут приводить к тем правовым последствиям, которые ожидает партнер, соблюдающий его условия.
Урегулирование споров из корпоративных договоров также может быть связано с проблемами его действительного исполнения, к примеру, в случае фактической невозможности исполнить судебный акт.
Эти факторы делают необходимой детальную проработку корпоративного договора на предмет использования только тех инструментов, которые действительно позволят обеспечить соблюдение достигнутых договоренностей.
Сферы применения корпоративного договора
Стороны корпоративного договора могут прийти к соглашению о:
- Голосовании на общем собрании заранее определенным образом и при наступлении определенных обстоятельств.
Например, условия корпоративного договора могут предусматривать, что все его участники голосуют за распределение некоторого размера чистой прибыли при достижении обществом одного или нескольких финансовых показателей – рентабельности капитала, EBITDA, долговой нагрузки и прочих;
- Запрете продавать акции/доли участия в уставном капитале в определенный период или до наступления каких-либо обстоятельств.
К примеру, в рамках подготовки к размещению акций компании на бирже может быть определен lock-up период, в течение которого акционеры обязуются не продавать принадлежащие им акции для поддержания их цены на фондовом рынке;
- Продаже и приобретении акций/долей участия в уставном капитале в связи с наступлением определенных обстоятельств.
Посредством такого механизма может обеспечиваться разрешение тупиковых ситуаций (deadlock) в случае возникновения конфликтной ситуации между акционерами по вопросам управления компанией или обеспечиваться доходность проекта для конкретного инвестора;
- Специфичных условиях реализации сторонами преимущественного права.
Участники корпоративного договора могут предусмотреть право одного из акционеров требовать от других акционеров присоединиться к продаже акций/долей в уставном капитале при их отчуждении третьему лицу (drag along). Также стороны корпоративного договора могут договориться о праве одних акционеров «присоединиться» к продаже акций/долей в уставном капитале другими акционерами (tag along);
- Передаче участниками акций/доли в уставном капитале в залог под финансирование, предоставляемое юридическому лицу, в капитале которого они участвуют.
Для третьих лиц корпоративный договор может предусматривать гарантии, обычно нехарактерные для лиц, которые не являются акционерами. Зачастую такими третьими лицами являются кредитные организации, предоставляющие компании заемное финансирование. Заключение корпоративного договора может потребоваться также в рамках взаимоотношений с иными третьими лицами – потенциальными интересантами в приобретении организации, контрагентами компании вне рамок заемных отношений, например, покупателями активов самого общества, и прочими.
Подготовка корпоративного договора позволит, например, обеспечить контроль над принятием решений и раскрытие информации о деятельности общества посредством введения в состав совета директоров компании представителя банка, предоставившего компании кредит. Или при помощи корпоративного договора может быть предусмотрено обязательство участников одобрить крупную сделку.
В состав сторон корпоративного договора может быть введено само общество, участники которого заключают корпоративный договор. Такая потребность может быть обусловлена необходимостью совершения каких-либо действий непосредственно самой компанией, но вследствие договоренностей между участниками или между участниками и третьими лицами.
Например, банк принял обязательство предоставить компании кредит на реализацию проекта под условие предоставления финансирования также со стороны одного из партнеров. При этом как банку, так и партнеру важно, что предоставляемые средства будут расходоваться только на соответствующий проект. Предположим, что в целях налоговой оптимизации партнер обязался предоставить финансирование в форме вклада в имущество юридического лица. В такой ситуации обеспечить соблюдение этих условий возможно посредством принятия обществом обязательства расходовать полученные средства определенным образом.
Вопрос относительно того, может ли само общество являться стороной корпоративного договора является неоднозначным. Законодательство и судебная практика не дают на него исчерпывающий ответ. В связи с чем использовать такую конструкцию следует аккуратно и по возможности структурировать отношения альтернативным способом.
Особенности исполнимости условий
При подготовке корпоративного договора необходимо учитывать, что не все обязательства из него могут быть принудительно исполнены в натуре.
Например, в соответствии со сложившейся судебной практикой не подлежат удовлетворению требования о понуждении участника корпоративного договора проголосовать на общем собрании участников определенным образом. В связи с этим за нарушение таких условий следует согласовывать последствия, которые могут быть применены по результатам рассмотрения спора судом.
Отдельный аспект состоит в исполнимости условий корпоративного договора, затрагивающих сделки с долями и акциями и достаточности имущества стороны корпоративного договора для исполнения таких сделок.
К примеру, для реализации колл-опциона необходимо, чтобы соответствующая доля отчуждения или акции принадлежали другой стороне корпоративного договора на момент наступления условия реализации опциона. Но что делать в случае, если они будут проданы ранее? Для того, чтобы этого не произошло, можно обременить подлежащую отчуждению долю или акции залогом, который будет обеспечивать обязательства их владельца возместить убытки по корпоративному договору.
Когда обязательства из корпоративного договора, наоборот, обеспечены пут-опционом, необходимо, чтобы у другой стороны было достаточно средств для оплаты передающейся доли или акций. Как такую достаточность можно обеспечить? Посредством обычных способов обеспечения исполнения обязательств – поручительств, залогов, независимых гарантий, банковских гарантий.
Способы обеспечения исполнимости корпоративного договора
Основными способами обеспечения действительной исполнимости корпоративного договора являются:
- Штрафные опционы.
В рамках этого инструмента обеспечение корпоративного договора осуществляется посредством предоставления стороне, обязательство перед которой было нарушено, права заключить сделку по приобретению доли партнера по сниженной цене (штрафной колл-опцион) или по продаже своей доли партнеру по завышенной цене (штрафной пут-опцион). Условием реализации штрафного опциона выступает нарушение положений корпоративного договора. Обычно штрафные опционы применяются в качестве механизма ответственности за нарушение наиболее значимых условий, связанных с формированием органов управления, финансированием компании, голосования за внесение изменений в устав общества.
- Неустойка.
Хотя по своей правовой природе неустойка не является способом обеспечения исполнения договора (хотя и определяется в качестве таковой Гражданским кодексом РФ), она как специальная мера ответственности призвана стимулировать стороны корпоративного договора исполнять его под риском взыскания денежных средств. Вопреки распространенной судебной практике снижения размера неустоек в связи с их несоразмерностью последствиям нарушения обязательства в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса РФ, снижение размера неустойки из корпоративного договора является скорее исключением. Так, к примеру, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 июня 2016 г. № Ф04-2554/2016 по делу № А45-12277/2015 было оставлено в силе постановление суда апелляционной инстанции, который увеличил размер присужденной неустойки до испрашиваемого истцом, не согласившись с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для снижения неустойки. Отказным определением Верховного Суда РФ позиция кассационной инстанции была засилена.
- Освобождение другой стороны корпоративного договора от возложенных на нее обязанностей или предоставление такой стороне дополнительных корпоративных прав.
- Ограничение корпоративных прав нарушившего условия корпоративного договора участника.
Финансовые последствия нарушения корпоративного договора, прежде всего неустойки, могут быть обеспечены классическими способами обеспечения исполнения обязательств – личным поручительством, независимой гарантией, банковской гарантией, залогом.
Корпоративный договор компании может предусматривать применение указанных способов обеспечения исполнения обязательств для любых обязательств из корпоративного договора, в т.ч. имеющих нефинансовый характер. Но в таком случае ими будут обеспечиваться преимущественно требования, связанные с взысканием убытков в связи с нарушением корпоративного договора. В свою очередь, взыскание убытков на практике сопряжено со сложностями в определении их размера.
Поскольку споры из корпоративного договора зачастую связаны с неисполнением неденежных обязательств его сторон, это может привести к неудовлетворительному для участника результату. В связи с этим рекомендуется при подготовке корпоративного договора применять специальные способы обеспечения обязательств – штрафные опционы, неустойки, предоставление дополнительных корпоративных прав стороне, в отношении которой допущено нарушение, и расширение корпоративных прав такой стороны, ограничение корпоративных прав нарушившей договор стороны. А финансовые последствия нарушения корпоративного договора обеспечивать дополнительно личными поручительствами, банковскими гарантиями, независимыми гарантиями, залогами.
Разрешение споров
Споры, связанные с нарушением корпоративных договоров, могут быть разрешены:
- в государственном арбитражном суде,
- в третейском суде (арбитраже),
- посредством процедуры медиации.
Рассмотрение корпоративных споров в государственном суде осуществляется по правилам искового производства с учетом специфики, определенной Арбитражным процессуальным кодексом РФ для корпоративных споров. Достоинством разрешения корпоративного спора в государственном суде является относительно небольшой размер судебных издержек, приходящихся на уплату государственной пошлины.
Среди недостатков можно выделить значительную загруженность государственной судебной системы и, как следствие, сложности с погружением суда в предмет спора, а также длительность процедуры (с учетом всех этапов обжалования судебного решения).
Преимуществом разрешения корпоративного спора в третейском суде является срок рассмотрения дела – как правило, третейские суды рассматривают споры в меньшие сроки по сравнению с государственными судами.
Рассмотрение спора в арбитраже позволяет ограничить число этапов обжалования решения суда. Принятое третейским судом решение может быть обжаловано в государственном суде только в случае противоречия публичному порядку и недопустимости рассмотрения спора третейским судом.
Разрешение корпоративного спора открывает для сторон возможность принять участие в формировании состава арбитров и таким образом передать спор на разрешение специалистам, которым они доверяют – стороны корпоративного спора могут определить требования к квалификации арбитров или выбрать в качестве арбитра конкретного человека.
Недостатком разрешения корпоративных споров в третейских судах является значительный размер арбитражных сборов, взимаемых при передаче дела на рассмотрение третейского суда.
Достоинством медиации является сокращение издержек сторон на судебное урегулирование возникшего спора и возможность совместно принимать решение о кандидатуре специалиста, который будет проводить процедуру медиации. Как правило, стороны выбирают в качестве медиатора человека, который понимает специфику бизнес-процессов в конкретной отрасли или занимается сопровождением бизнеса в принципе. Недостатком процедуры медиации выступает возможность не достигнуть консенсуса и необходимость все равно передавать спор на рассмотрение суда.